박경석 _ 인천대학교 HK 교수

자 료 명 :『中國商事習慣與商事立法理由書』

편    자 : 張家鎭等 編

출 판 사 : 中國政法大学出版社

출판년도 : 2003년

총서사항 : 二十世紀中華法學文叢

언    어 : 중국어(간체)

I S B N : 7-5620-2501-0

본서는 20세기 중국 법제 근대화 과정에서 배출된 각종 기초 자료를 정리해 출간하고 있는 ‘二十世紀中華法學文叢’의 하나로 출판되었다. 크게 세 부분으로 구성되어 있는데, 「商法總則調査案理由書」와 「公司律調査案理由書」 및 「上海商事慣例」가 그것이다. 앞의 2개는 20세기 초 商事立法과 관련 매우 중요한 자료이지만, 마지막 것은 立法과는 직접적 관계가 없고, 商事分爭의 해결 기제와 관련이 깊다. 제목에서 전자는 ‘商事立法理由書’에 해당되고, 후자는 ‘中國商事習慣’에 해당되지만, 전자에도 많은 ‘商事習慣’이 기록되어 있다.

중국의 근대적 商事立法은 淸末 新政의 일환으로 시작되었다. 아편전쟁 이후 수많은 외국 기업들이 들어오고, 중국인이 세운 신식기업도 매년 큰 폭으로 증가하였다. 이에 따라 중국과 외국 상인 간에 소송 분쟁이 날로 번잡해졌다. 당시 서양 기업은 본국의 법률에 따라 주중영사관에 등기하고 治外法權의 보호를 받았으나, 중국 상인들은 상법 규정도 없었기 때문에 매우 불리하였다. 이에 상법의 부재가 근대 자본주의 상공업의 발전에 장애가 되고 있다고 여긴 淸末의 朝野는 상법의 제정을 적극 주장하였다.

이에 淸政府는 1904년 1월 21일 「商人通例」 9조와 「公司律」 131조로 구성되어 있는 『欽定商律』을 반포한다. 중국 역사상 최초의 근대적 상법이라고 할 수 있지만, 조문이 조악하고 현실에도 맞지 않아 실제로 적용되지 못하였다. 이후, 修訂法律館이 일본 법학자를 초빙하여 『大淸商律』을 기초했으나 역시 현실에 맞지 않아 상인들의 호응을 얻지 못하였다. 이에 商會는 1907년 7월 上海立憲公會에 商法起草委員會를 조직하고, 실제 상업 현장의 습관을 조사하고, 각국의 최신 입법례를 참조하여, 스스로 상법초안을 마련하기로 결정하였다.

1907년 11월 19~21일에 上海預備立憲公會, 上海商務總會, 上海商學公會가 제1차 全國商法討論大會를 개최하였고, 여기에서 상법을 기초하여 정부에 시행을 건의하기로 하고, 초안을 마련할 전문 인력과 조직을 구성하였다. 2년의 준비를 거쳐 1909년 12월에 열린 제2차 대회에 「商法總則」 草案과 「公司律草案」이 제출되었고, 각각의 초안에는 「公司律調査案理由書」와 「商法總則調査案理由書」가 첨부되었다. 본서에 수록되어 있는 「調査案理由書」가 바로 이것이다.

이후 해당 草案은 『大淸商律』 총 367조로 정리되어 憲政編査館에 보내지고 곧 資政院 심의에 회부되었다. 그러나 資政院의 심의를 통과하기 전에 淸政府가 멸망하였고, 상인들이 주도해 만든 商事立法은 무산되었다. 中華民國이 수립되고 1914년 實業家인 張謇이 農商總長이던 시기, 상기한 2편의 초안을 수정하여 『商人通例』와 『公司條例』를 공포, 시행하였다.

상기한 2편의 「調査案理由書」의 내용은 크게 법률 초안의 구체적인 조문과 새로 제정한 조문의 ‘이유’로 구성되어 있다. 첫째, 조문으로는 「商法说则」 84조와 「公司律」 334조, 총 418조가 수록되어 있다. 조문들은 모두 상기한 『钡定大清商律』을 수정하고 보충하여 편성한 것이다. 둘째, 조문을 제정한 이유가 중요한데, 핵심 내용은 입법의 이유로서, 각 조문의 배후에 있는 法意를 비교적 상세히 설명하고 있다. 조문의 이유를 설명하면서 주로 참작한 것은 各國의 立法例와 중국의 주요 상업 부두의 상업 습관이었다. 따라서 입법의 이유에 대량의 商事習慣이 포함되어 있다.

商事習慣은 상법의 제정과 운영에 근간이 되었다. 근대 이후 형성된 商事慣例는 분규 조정과 해결의 근거로 여겨졌다. 그래서 법관이나 변호사는 상사 분규와 관련 의례히 상사 습관이나 관례를 조사하였고, 商會는 상사 관습에 대한 권위 있는 자문기관 내지 유권해석 기관이 되었다. 이런 상사 습관에 대해 보다 풍부한 자료를 담고 있는 것은 부록에 수록되어 있는 『上海商事慣例』이다.

1933년에 上海市商會가 출판한 『上海商事慣例』는 淸末에서 民國時期에 이르기까지 약 30년 동안 주로 上海와 江蘇 지역의 법관과 변호사가 공식적으로 문의한 상사습관문제에 대해, 上海 商會가 공식적으로 답변한 자료를 모아 놓은 것이다. 편집을 담당한 嚴諤聲은 오랫동안 상해 상회의 주임비서를 역임하면서 해당 업무를 처리하였던 인물로, 그가 다룬 많은 檔案 중에 대표적인 사건을 골라 1권의 책으로 엮었다. 定貨類, 提貨類, 退貨類, 押彙類, 抵押類, 傭金類, 買賣類, 利率類, 票據類, 契約類, 合股類, 推盤類, 債務類, 保證類, 虧欠類, 夥友類, 運輸類, 證券類, 賬冊類, 租賃類, 營業類, 業規類 등 22항목으로 나누어 정리하였다. 1936년에는 증보판이 발행되는데, 각 항목별로 몇 건씩의 사건이 보충되었고, 1933년판에는 3편뿐이던 業規가 대거 추가되었다.

상사습관에 대한 상회의 답변은 다양한 의미를 지닌다. 우선, 어떤 습관이 존재했음을 입증하고 있고, 또한 이 습관이 재판이나 판결, 분쟁 조정이나 중재에 근거로 사용되었다는 점이다. 이밖에 상회가 분쟁 해소와 관련해 중요한 역할을 수행했음을 알 수 있다.

이상에서 보았듯이, 본서는 20세기 전반기 상사습관을 보여주는 생생하고 귀중한 자료를 다량 포함하고 있다. 근대 중국의 상법은 매우 빈약하였고, 그 공백을 관습이 메웠다. 商事習慣은 상사 분쟁 해결의 기준이었고, 商事 立法의 주요한 기초였다. 따라서 본서는 中國近代法制史 연구뿐만 아니라 사회 및 경제 상거래 관행 연구에도 없어서는 안 될 귀중한 자료이다.