김희신 _ 인천대학교 HK 연구교수

     서    명: 大淸民律草案·民國民律草案

     저    자: 양리신(楊立新) 主編

     출 판 사: 吉林人民出版社

     출판연도: 2002년

     출 판 지: 중국, 창춘(長春)

     언    어: 중국어(간체)

     크    기: 140 × 203(mm)

     쪽    수: 477쪽

     ISBN:    7-206-03951-0

_ 草案의 구성과 특징

중국 전통법 체계는 ‘民刑不分, 諸法合體’의 형식을 취하며 별도의 民法 및 民法典은 존재하지 않는다. 이러한 중국 법체계의 변화는 淸末로부터 시작되었다. 淸朝가 1907년 沈家本, 兪廉三 등 수정법률대신을 중심으로 민사 법전의 편찬에 착수하였고 일본의 법학자 松岡義正, 志田鉀太郞 등이 초빙되었다. 민사 입법의 가장 큰 성과가 바로 1911년 9월 편찬된 『大淸民律草案』이다. 總則(8장, 323조), 債權(8장, 654조), 物權(7장, 339조), 親屬(7장, 143조), 繼承(6장, 110조) 등 總5編, 36章, 1569條로 이루어져 있다. 총칙, 채권, 물권편은 독일과 일본의 민법전을 모방하여 松岡義正이 기초하였고 禮敎와 관련된 친속, 계승편은 修訂法律館에서 禮學館과 함께 기초하였다.

『대청민율초안』은 독일, 일본, 스위스 등 자본주의 민법의 형식, 원리, 원칙을 연원으로 하며, 각지의 관습을 조사하여 참조하였다. 형식적으로는 평등하지만 사실상 불평등한 내용을 포함하며, 특히 친속, 계승편은 전통적인 禮敎 규범을 답습한 것으로 평가된다. 淸의 붕괴로 『대청민율초안』이 시행되지는 못했지만 전통 중국법체계를 바꾼 최초의 민법 초안이라는 역사적 의미를 갖는다.

한편 중화민국 성립 후 정권을 잡은 북경정부는 判例를 통해 國體 및 이후 반포될 成文法과 서로 저촉되는 부분을 제외하고 ‘民事와 관련된 淸現行律’이 여전히 계속 유효함을 명확히 하였다. 북경정부는 『대청민율초안』이 외국법을 모방해서 중국 고유의 法源을 고려하지 않은데다 개인 이익을 지나치게 중시하였고 친속, 계승 규정이 실제 사회상황과 거리가 있어 적용하기 어렵다고 판단하여 민율 초안을 새롭게 修訂하기로 결정하였다. 1914년 북경정부 法律編査會(1918년 修訂法律館으로 변경)가 수정 작업을 시작하였고 『대청민율초안』, 各省의 民商事 관습조사 및 各國의 입법을 참조하여 1925년 『民國民律草案』을 완성하였다. 초안은 總則, 債編, 物權, 親屬, 繼承 등 總5編, 32章, 1522條로 구성되었다. 다만 초안이 완성되었을 당시 북경정변으로 국회가 해산된 상태였기 때문에 이 법률 草案은 공포되지 못했다. 사법부를 통해 각급 법원에 적용토록 훈령을 내려 실제 民事 사법상 효과가 있었지만 북경정부가 붕괴되면서 역시 草案으로 남게 되었다.

『대청민율초안』과 비교하여 『민국민율초안』에 나타난 주요한 변화는 대체로 다음과 같다. ①총칙편은 私權 개념을 약화하면서도 외국법인에 대한 규정을 늘려 각국과의 통상 수요에 적응할 수 있도록 했다. ②‘債權編’을 ‘債編’으로 고쳐 채권관계에서 쌍방의 이익을 보호할 것을 강조했다. 즉 채권인의 권익만을 보호하는데 치중하지 않았다. ③物權編 내에 독일법을 모방한 土地債務 규정을 없애고 중국 고유의 典權制度 규정을 추가했다. ④<대청민율초안> 중 진보적이라 할 만한 親屬, 繼承編의 규정을 고쳐 오히려 가장권, 중매혼, 宗祧계승 등 봉건적 禮敎의 내용이 확대 강화된 측면이 있다.

_ 本書의 편찬과 의미

本書는 중국 민법상 중요한 역사 가치를 지닌 『대청민율초안』(1911년)과 『민국민율초안』(1925년)에 표점을 찍고 편집, 교정 작업을 거쳐 2002년 출판한 것이다. 이 과정에서 세로판의 원문을 가로판으로, 그리고 번체자는 간체자로 모두 바꿨다. 원문에 표점이 없던 『대청민율초안』에는 표점을 찍고, 원문에 표점이 있는 『민국민율초안』의 경우는 일부 규정에 부합되지 않는 표점을 교정하였다. 『민국민율초안』은 대만에 있는 1925년 판본에 근거하였는데 臺灣版은 431條가 누락되어 있다. 이 판본이 현재 대륙에는 없기 때문에 대조 확인할 수 없어 원래 상태대로 출판하였다. 또 條文 뒤에 주가 달린 경우(『민국민율초안』) 원래 형태를 그대로 유지하였다. 편집 교정된 두 草案과 함께 말미에 淸·民國 시기의 법률문서, 36건을 부록으로 실었다. 문서는 내용에 따라 契約, 物權 및 登記, 親屬과 家制, 判決書 등 4가지로 분류하였고, 중국의 민법 발전 과정을 이해하는데 참고할 만하다. 

本書의 編者는 민율 초안에 대해 부정적이었던 기존의 法制史 硏究와는 다른 시선을 갖는다. 우선 草案 내에 여전히 중국 전통적 잔재가 남아있지만 민율 초안을 편수하는 과정에서 입법자가 유럽대륙의 민법 관념을 적극 받아들여 중국 민법사상 근대화의 기초를 다졌다고 평가했다. 민사관습을 중시하여 두 차례 모두 인력·물력을 동원하여 민사관습조사를 실시하고 법률 제정의 중요한 참고로 삼았던 점도 적극적으로 평가했다. 마지막으로 『민국민율초안』이 구체적인 제도상에서 많은 부분이 『대청민율초안』에 비해 후퇴한 측면이 있지만 ‘民刑不分’의 전통적인 법체계를 바꾸고 외국의 근대적 입법을 귀감으로 삼아 민법 제도의 개진을 통한 국가적 번영과 진보라는 기본 목적을 추구하였다고 평가하였다.

『대청민율초안』과 『민국민율초안』은 청말 민초 민법제도 변혁의 역사과정을 담고 있다. 이로써 本書는 근대 중국 민법의 발전사를 연구하는데 확실한 자료를 제공할 것이며, 더 나아가 현재 중국이 『중화인민공화국 민법전』을 제정하는데도 중요한 근거 자료가 될 것으로 기대된다.