강소연 _ 인천대학교 HK 연구교수 

_ 조해의 정의 및 소송과의 차이

자신의 권리가 침해 받았을 때 그 권리를 구제하는 방법으로 생각해 볼 수 있는 것은 크게 소송과 소송 외 분쟁 해결로 나눌 수 있다. “조해”는 국법의 소송절차에 의하지 않고 자발적으로 타협하고 양보하도록 하는 비소송 분쟁 해결 방법 중 하나다. 우리나라에서는 “조정 제도”라고 표현하지만 중국의 “조해 제도”와 그 적용 범위나 운영 방법에 있어 차이가 존재하므로 여기에서는 조해제도라고 쓰겠다. 특히 적용빈도나 효율성 면에서 중국의 조해 제도는 우리나라의 조정제도와 비교했을 때 보편적으로 이용되는 측면을 보이며 이는 중국의 독특한 법문화에서 유래했다고 볼 수 있다.

조해는 소송에 비해 그 절차가 비교적 간단해서, 분쟁 해결에 있어 비용과 시간이 절감된다. 다른 한편으로는 이웃간의 관계망이 긴밀하고 상호 의존적인 전통 사회였기 때문에 양극단의 옳고 그름을 가리는 법적 판결보다는, 서로가 어느 정도 타협안을 갖고 양보하는 이러한 개방성을 갖는 조해 제도가 더 널리 이용되었다. 또한 양 당사자 중 하나라도 调解의 결과에 만족하지 못하면 소송으로 갈 수 있는 절차적 선택권도 존중되었기 때문에 더더욱 조해 제도가 중국 사회 내에서는 분쟁 해결의 하나의 관행으로써 자리잡게 된 것이다.

다음으로 “조해 제도”의 역사적 변천 과정과 근대 서구 법률의 유입으로 중국의 전통 법률이 사라져간 가운데, 여전히 중국 당대 사회의 분쟁 해결에도 유효한 수단으로 작동되고 있는 이유를 보고자 한다.

_ 조해 제도의 역사적 변천 과정

청대에도 현재와 같은 복잡한 양상은 아니지만, 민사적 분쟁이 존재했고, 이를 해결하기 위한 법적 제도는 마련되어 있었으나, 관행적으로 민사 사건에 사법 당국은 적극적으로 참여해 해결하지 않고 일정한 거리를 두었다. 당시 重刑經民의 사회적 분위기에 따라 형사적 사건은 나라에서 엄히 다스렸지만 이 외의 개인과 개인 사이의 문제들은 향촌사회가 “예의”나 “도덕”, “人情”을 바탕으로 “社区”내에서 자치적으로 해결할 수 있도록 했다. ,

社区내에 존경을 받는 명망 있는 인사가 분쟁 당사자들의 진술을 들은 후, 둘 다 받아드릴 수 있는 타협안을 제시하는데, 이 때 국가법률（대청율례）에 근거하기도 하고, 민간의 소위 말하는 道理에 따라 타협안을 제시하기도 한다. 한편 청대 소송당안 속 소송비용은 구체적 언급은 없지만, 당시 백성들이 부담하기에는 과중했으므로 자연스럽게 소송 외 대체적 분쟁 해결 방법인 调解를 찾게 되기도 했다.

중화인민공화국 건국 이후의 집체화 시기의 조해 제도는 전통조해와 비교해 기본 원칙과 방법에 있어 큰 변화가 있었다. 청대, 민국시기, 1949년 이후의 중국의 조해 제도를 비교하면, 당대와 전통적 조해 제도는 일정의 연관성이 있으면서도, 두 제도 사이의 구조가 매우 다르다는 것을 발견하게 된다.

즉, 청대의 관아(衙门)는 거의 조해를 하지 않았으나. 모택동 시기의 법정은 대량으로 조해를 했다. 청대의 조해는 거의 비관방, 민간의 명망 있는 사람의 주도하에 이루어졌다. 반면에 모택동 시기의 조해 제도는 당정간부들이 민간의 권위를 대신했고, 민간이 아닌 법정 조해에 매우 광범위한 역할을 부여했다. 다시 말해 중화인민공화국 건국 이후에는 대규모 법원 조해를 통해 과거 민간의 조해를 관방의 법률 영역으로 편입시킨 것이다. 청대의 조해 제도는 “人情“에 기반한 타협이 위주이고, 법률 및 도리가 보충적 기능을 하였다면, 당대의 조해 원칙은 법률 및 정책이 우선이고, 人情과 道理가 보충적 기능을 한다는 것이다.

청대와 민국시기에는 만약 민간 조해가 성공하지 못했다면, 당사자들은 법정으로 갈지 말지를 결정했다. 그러나 당대에는 법정 조해가 일단 실패하면 원고가 소송을 철회하지 않는 한 법원은 바로 이어서 조해 때와 동일한 법관에게 재판이나 판결을 받도록 했다.

집체화 시기에는 촌내 생활 및 인간관계에 근본적 변화가 나타났으므로, 분쟁의 내용과 성격도 그에 따라 변화의 양상을 보였다. 예를 들면 생활관계에서 사유재산권의 중지에 따라, 과거 청대나 민국시기에는 활발히 나타났던 토지, 채무, 상속, 분가 등의 분쟁은 사라졌다. 새로운 모순은 새로운 제도에 따라 나타나게 되었는데, 주로 工作分配，自留地地界，고부갈등 대규모 증가, 부양문제, 상린 관계 등등의 분쟁이 늘어났다.

분쟁의 내용 변화와 함께 집체화 시기 가장 중요한 변화 중 하나는 조해위원의 “간부화”라 하겠다. 즉 전통시대에 사구(社区) 내에서 명망 있는 인사가 담당했던 것을 혁명정당의 간부가 조해의 역할을 하게 되었다. 물론 그들의 신분은 간부와 동시에 촌 사구내의 구성원 중 한 명 일수도 있다. 조해 위원회의 간부화가 급속도로 진행되면서, 조해 원칙 및 방법에도 일정 정도의 변화가 수반되었다.

조해는 원칙적으로 강제적 소송과는 달리 당사자가 만족해야 결과를 받아들이고 비로소 조해가 성립되는 것이었지만, 건국초기에는 특히 국가 정책과 관련이 있을 때 조해 방법 및 원칙이 매우 강제화되는 경향을 보였다. 특히 당시 이혼법이 비교적 급진적이었으므로 이에 따라 이혼률이 높아지자 농촌의 현실과는 맞지 않았기 때문에 이혼소송을 하기 전에 조해 제도를 반드시 거치도록 함으로써 이혼율을 낮추고자 한 의도가 있었다.

집체화 이후의 개혁 개방 시기에는 소송과 조해가 공존 발전했다. 세부적으로 나눠보면 80년대 덩샤오핑 시기에는 조해가 주도하며 법제 발전을 이끌어갔다. 90년대 장쩌민 시기에는 개혁개방의 심화로 시장경제가 발달하고 사회주의 법제 건설이 가속화되면서 더 이상 조해 제도가 최고의 분쟁 해결 기제로서 과거만큼 작동하지 못하고 비중도 점차 하락하는 추세를 보였다. 특히 1990년 이후, 농촌노동력 대규모 이동으로 농촌 내 분쟁과 조해 기제에 일대 변화를 가져왔다.

농촌사구는 이미 전통사회의 친밀하고 긴밀한 관계망으로 연결되어 있던 사회로부터 낯선 사회로 변모했다. 촌급 정부의 기능이 축소되었고, 이와 함께 비정식 민간 조해 기제가 다시 나타나게 되었다. 특히 분가 및 친척 간의 분쟁에서 현저하게 나타났다.

한편 90년대에는 민간 조해와 함께 반정식간부 조해 기제도 공존하고, 또 법정의 기능은 그것대로 역할이 확대되어 향촌사회까지 들어와 민중생활에 영향을 미치는 혼합적 양상을 보인다.

개혁 개방 시기를 지나 최근의 조해 제도의 현황을 보자. 2000년 이후 오히려 90년대에 잠시 주춤했던 사구조해(社区调解)는 여전히 끈질긴 생명력을 보여줬다. 정부 당국에서도 가능하면 사구 스스로가 분쟁을 해결하도록 하는 입장을 견지했다. 중국의 법학자들은 중국이 현대화, 시장화, 도시화되면서 과거의 친밀한 향촌사회에서나 가능했던 조해 제도의 기능이 점차 약화되고 여타 중국의 전통 법률처럼 도태될 것이라고 내다보았다.

왜냐하면 민간 조해 분쟁 사례가 줄어들고, 반대로 민사소송 안건이 대규모로 증가하고 있기 때문이다. 그러나 위의 주장도 완전히 현실을 반영하지는 못한 것이다. 즉 민간 조해 안건이 감소한다는 것은 <중국통계연감>과 <중국법률연감>의 통계에서 나왔지만, 이러한 통계는 단지 기록된 조해 건수, 즉 반정식의간부 조해 제도의 건수만을 통계로 잡은 것뿐이고, 오늘날 다시 출현한 기록되지 않은 사구 및 가족의 비정식 조해는 고려하지 않은 것이다. 2000년대 들어서 오히려 조정 성사율이 높아지고, 여전히 낮은 비용에 높은 효율성을 갖고 있는 제도라고 생각하는 농촌 사람들이 많다.

한편 정부에서도 사법부의 지도하에 두 개의 문건을 통해 장기적으로 조해 제도를 더욱더 발전시키겠다는 뜻을 명확히 했고, 이는 법률통계에서도 나타난다. 2006년에 반정식간부 조해를 통해 성사된 분쟁 해결은 468만 건이고 법원이 처리한 438만 건보다 많다. 중앙 정부뿐 아니라 성급, 시급 정부도 적극적으로 민간 조해를 발전시키고자 하고 이는 지방정부의 조해 조례 제정을 통해 나타난다.

_ 중국 전통 법률의 현대적 계승

근대 서구법률문화의 유입으로 중국의 전통법제가 자취를 감추고 있지만, 중국 전통의 조해방식은 단절되지 않은 채 이어져 왔고, 현재에도 여전히 유효하며 가장 중국적 법률 제도의 특성을 잘 반영하고 있는 제도 가운데 하나다.

서양의 대체소송 분쟁 제도를 예로 들면, 정부에서 여러 가지 면에서 효율적이고 경제적인 조정 제도를 확산시키기 위해 장시간 노력했음에도 불구하고 중국보다 훨씬 비중이 낮다. 미국에서는 민간 영역의 분쟁이 생기면 보통은 조정을 염두에 두지 않고 법정을 먼저 찾는다. 반면 중국은 분쟁 발생 시, 조해를 먼저 고려해 모종의 화해를 기대하며, 부득이한 상황하에서 다음 단계로 법정으로 간다. 이것은 중국과 미국의 법률문화가 기본적으로 다름을 의미한다. 조해 제도는 시대에 따라 그 양상의 변화는 있었지만, 여전히 민사분쟁 영역에서 유효하게 이용되고 있다는 것이다. 크게 보아서 중국의 전통 조해 제도는 기본적으로 여전히 연속적이라는 것을 증명한다.